El avance técnico aunado a la contingencia sanitaria, ha puesto de manifiesto la necesidad de implementar nuevas tecnologías en la celebración de los distintos actos jurídicos de nuestro país, por lo que conviene analizar cuál es la forma adecuada para poner en práctica la tan popular “escrituración digital”.
Para entrar en materia, es necesario hablar de la forma en los contratos y precisar que, en este tema, cada entidad federativa establece sus reglas, por lo que en este artículo nos limitaremos a exponer las normas aplicables en la Ciudad de México.
Para que exista un contrato, es necesario que el consentimiento tenga una manifestación exterior, es decir, no basta con querer celebrar un contrato, sino que es necesario exteriorizarlo de alguna manera. La manera en que se expresa ese consentimiento es precisamente, la forma de un contrato.
La regulación en materia de consentimiento es la expresión jurídica de la manera en que los seres humanos manifestamos nuestra voluntad en la vida diaria. Podemos expresar lo que queremos hablando, escribiendo, con señales, con contraseñas o simplemente actuando.
Así, nuestro ordenamiento jurídico establece que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos o actos que autoricen a presumirlo.
Bien, respecto de la firma autógrafa no hay una definición legal, pero puede entenderse como el conjunto de caracteres escritos atribuible a una persona que la estampa en un documento con el ánimo de hacer suyo el contenido o de obligarse. En cuanto a la firma electrónica, puede entenderse como firma electrónica simple (como el NIP de una tarjeta bancaria); firma digitalizada (la firma autógrafa como imagen digital) o la firma electrónica avanzada, que sí tiene una definición legal y es aquella que está autenticada por un certificado digital (como la FIEL).
Ahora bien, la forma escrita no es única, sino que admite distintas posibilidades según la ley establezca más o menos requisitos de forma al contrato de que se trate. En este sentido la forma escrita puede ser: (i) un documento ordinario en papel; (ii) un mensaje de datos firmado electrónicamente; (iii) un documento en papel cuyas firmas sean ratificadas ante notario o alguna autoridad; o bien (iv) una escritura pública.
Asimismo, en diversos ordenamientos jurídicos, se reconoce que: (i) los mensajes de datos equivalen a la forma escrita; (ii) la firma electrónica produce los mismos efectos que la firma autógrafa; y (iii) para la validez de los mensajes de datos o la firma electrónica, no se exige el uso de determinada tecnología, es decir, se puede emplear cualquiera.
Por otra parte, la regla general en nuestro derecho es que los contratos no requieren de una forma determinada para ser válidos, salvo cuando la ley expresamente lo determina, como es el caso de las operaciones inmobiliarias, las cuales deben revestir una forma especial. En este sentido, en los casos en que se establezca que la forma del contrato en cuestión deba ser por escrito, será válido tanto el documento en papel firmado autográficamente, como el mensaje de datos firmado electrónicamente.
Sin embargo, cuando el acto deba otorgarse en escritura pública, la posibilidad de otorgar estos documentos en forma digital se regirá por lo que establezca cada entidad federativa en las leyes que regulen la actividad notarial, toda vez que la fe pública de un notario, necesariamente debe constar en un instrumento notarial, por lo que es ineludible que se prevea su actuación en un protocolo digital, en el cual se alojen los instrumentos redactados por el notario, para ser firmados electrónicamente por las partes y el notario mismo.
Esto difiere sustancialmente de los servicios ofrecidos por las llamadas “notarías digitales”, los cuales carecen de forma legal. En ese aspecto, en agosto de 2021 se reformó la Ley del Notariado para la Ciudad de México, entre otros ordenamientos, a fin de prever la posibilidad de otorgar instrumentos electrónicos en un protocolo digital, que si bien es cierto aún no entra en vigor, estamos en el camino correcto para convertirlo en una realidad.
*Notaria número 16 de la Ciudad de México.
